Участие в допросе адвоката

Разъяснения о поведении адвоката при вызове на допрос в качестве свидетеля (утв. Решением Совета от 26.03.09 г.) от 26.03.2009

Утверждено решением Совета палаты

от 26 марта 2009 года (протокол № 04-09)

РАЗЪЯСНЕНИЯ

о поведении адвоката при вызове на допрос в качестве свидетеля

В связи с участившимися случаями вызовов адвокатов на допрос в качестве свидетелей Совет палаты считает необходимым дать следующие разъяснения:

Попытка допросить адвоката в рамках предварительного расследования (дознания) свидетельствует о желании следователей (дознавателей) вывести неудобного для них защитника из числа участников производства по уголовному делу.

Вызов адвоката для допроса в качестве свидетеля в суд обусловлен намерением стороны обвинения (а иногда и суда – по собственной инициативе) получить сведения о допустимости какого-либо доказательства, об исключении которого ходатайствуют подсудимый или его защитник в судебном заседании. Поскольку бремя опровержения доводов о недопустимости доказательства лежит на прокуроре, вызываемый в суд защитник должен выступить свидетелем стороны обвинения, что не может быть признано допустимым в силу самой сути адвокатской профессии.

Согласно ст. 56 УПК РФ не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат, защитник – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», усиливая адвокатский свидетельский иммунитет и защищая адвокатскую тайну, говорит о том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным. В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом.[1]

Анализ правовых норм позволяет сделать вывод, что адвокат не только не может быть допрошен, но и не может быть вызван на допрос в качестве свидетеля по делу, по которому он оказывал (оказывает) юридическую помощь.

При этом адвокату следует иметь в виду, что Кодекс профессиональной этики адвоката, устанавливающий обязательные для каждого адвоката правила поведения, запрещает адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

Совет считает, что явка бывшего защитника для дачи показаний по вызову органов расследования либо в суд по просьбе представителя стороны обвинения недопустима и являет собой проступок, компрометирующий адвоката и подрывающий доверие к нему и институту адвокатуры.

В случае вызова адвоката в суд в качестве свидетеля по правилам ст. 188 УПК РФ, адвокат обязан уведомить суд о невозможности своего допроса в качестве свидетеля по делу с указанием причин и ссылкой на ст. 56 УПК РФ и ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Если адвокат все же прибыл по судебной повестке в судебное заседание, то после разъяснения ему председательствующим прав, предусмотренных ст. 56 УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ, адвокат обязан воспользоваться свидетельским иммунитетом.

Совет считает, что адвокат вправе дать показания по делу своего бывшего доверителя только в том случае, если:

— адвокат приглашен для допроса в качестве свидетеля в судебном заседании по ходатайству стороны защиты;

— его показания необходимы для защиты прав и интересов обвиняемого;

— если имеется согласие доверителя на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля.

При этом Совет напоминает, что профессиональная тайна обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией РФ. Никто – ни сторона обвинения, ни суд – не вправе требовать от адвоката нарушить требование закона о сохранении профессиональной тайны.

Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя.

[1] Определение КС РФ от 08.11.2005г. №439-О. По жалобе граждан С.В.Бородина, В.Н.Буробина, А.В.Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7,29,182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

© 2012, Адвокатская палата Красноярского края

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ДОПРОСЕ ПОДОЗРЕВАЕМОГО (ОБВИНЯЕМОГО)

Допрос обвиняемого (подозреваемого) является одним из наиболее информативных следственных действий.

Смысл участия защитника в допросе обвиняемого (подозреваемого) состоит в том, чтобы обеспечить проведение допроса в рамках закона, не допустить применение в ходе допроса угроз, грубости, физического или психического насилия, защитить законные интересы обвиняемого (подозреваемого), способствовать выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание.

О времени и месте допроса обвиняемого (подозреваемого) защитник узнает от следователя, если он просил последнего извещать его о дате следственных действий с его подзащитным.

Перед допросом защитник может встретиться наедине с обвиняемым и обсудить план защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросы допрашиваемому и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Если следователь отведет тот или иной вопрос, защитник может требовать внесения в протокол этого вопроса и основания для его отвода. Защитник задает обвиняемому (подозреваемому) такие вопросы, ответы на которые он может с большой степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты. Иногда защитник может обратиться к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым (подозреваемым). Такая необходимость возникает при допросах в конфликтных ситуациях. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола допроса адвокат вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия. Это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

ОБЖАЛОВАНИЕ ДЕЙСТВИЙ (БЕЗДЕЙСТВИЯ) И РЕШЕНИЙ ДОЗНАВАТЕЛЯ,

СЛЕДОВАТЕЛЯ И ПРОКУРОРА, А ТАКЖЕ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ,

ПРИНЯТЫХ В ХОДЕДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛУ

Защитнику, как одному из участников уголовного судопроизводства, принадлежит право обжалования действия (бездейст-

вне) и решения должностных лиц, ответственных за производство по уголовному делу (ст.

Закон предусматривает два способа обжалования: обжалование прокурору как лицу, осуществляющему процессуальный надзор за деятельностью органов дознания и предварительного следствия (ст. 124 УПК РФ), и в суд (ст. 125 УПК РФ). Право выбора способа обжалования принадлежит адвокату.

Жалоба прокурору может быть подана на любые действия и решения органа дознания, дознавателя, следователя. Вышестоящий прокурор также рассматривает жалобы на действия (бездействие) и решения нижестоящего прокурора. В судебном же порядке обжалуются постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию (например, о незаконном обыске, о заключении под стражу, наложении ареста на имущество и т.п.).

Адвокат может подавать жалобу непосредственно прокурору, в суд по месту производства предварительного расследования либо через дознавателя, следователя или прокурора.

Судебный порядок рассмотрения жалоб в ходе досудебного производства предоставляет защитнику возможность активно участвовать в доказывании незаконности и необоснованности действий (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора.

В соответствии с законом такие жалобы адвоката рассматриваются судьей не позднее чем через 5 суток со дня поступления жалобы.

В судебном заседании адвокат имеет возможность обосновать свою жалобу и доказать незаконность или необоснованность действия или решения соответствующих должностных лиц.

Судебные решения, принимаемые в ходе досудебного производства по уголовному делу, адвокат вправе обжаловать в вышестоящий суд по правилам кассационного производства. При этом следует помнить, что суд, рассматривающий жалобу на решения, принятые в ходе досудебного производства, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех лиц, которых касается жалоба (ст. 360 УПК).

УЧАСТИЕ АДВОКАТА ПРИ ДОПРОСЕ СВИДЕТЕЛЯ

В статье рассматриваются позиции авторов относительно положений пункта шестого части четвертой статьи 56 и части пятой статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым в УПК России впервые предусмотрено право свидетеля явиться на допрос к следователю с адвокатом.

На основании анализа названных норм, позиций авторов и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» автор делает выводы и предложения о правах адвоката, присутствующего при допросе, взаимоотношениях его со следователем в момент допроса свидетеля, последствиях неявки адвоката на допрос по разным причинам и других проблемных вопросах данной темы.

Свидетели, как и другие участники уголовного процесса, наделены конкретными правами и обязанностями, реализация которых регламентируется законодательством Российской Федерации. «Необходимость обеспечения прав свидетелей и актуальность оказания им квалифицированной юридической помощи в рамках процессуального института представительства признаны на высшем международном уровне».

В России данное положение реализуется в соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации, где сказано, что «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». Согласно части первой статьи первой Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под квалифицированной юридической помощью понимается помощь, оказываемая в рамках адвокатской деятельности, осуществляемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката.

Вышеуказанная норма Основного Закона нашего государства реализуется и посредством предоставленного свидетелю права — являться на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи (п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Таким образом, впервые в УПК РФ была введена такая новая форма участия адвоката в допросе свидетеля в уголовном судопроизводстве России. Она вызвала определенную дискуссию относительно полномочий адвоката и, разумеется, трудности для правоприменителей (следователей, дознавателей).

Представляя интересы свидетелей, адвокат не является участником уголовного судопроизводства с властными полномочиями, но он тем самым обладает определенными правами и обязанностями, которыми наделен защитник согласно ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Таким образом, законодатель указывает нам в данном случае, что адвокат свидетеля — это и есть защитник. В. Авдеев, И. Воскобойник в своей работе указывают, что «свидетель не относится к стороне защиты.

В связи с этим представляется спорной позиция законодателя, согласно которой адвокат подозреваемого и обвиняемого при реализации своих прав, предусмотренных в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, является защитником указанных участников уголовного судопроизводства, а адвокат свидетеля при реализации тех же прав имеет неопределенный уголовно-процессуальный статус. В связи с изложенным допустимо прийти к выводу, что адвокат, участвующий в следственных действиях на стороне свидетеля, является представителем последнего».

К тому же адвокат, участвующий при допросе свидетеля, обладает не всеми правами, которыми пользуется защитник, а лишь теми из них, которые отнесены к ч. 2 ст. 53 УПК РФ. С данной точкой зрения следует согласиться, так как свидетель может быть и на стороне обвинения, и на стороне защиты, т.е. давать показания для обвинения или защиты, и он в том и другом случае может выступать в качестве представителя.

Ознакомьтесь так же:  Экспертиза балконов спб

Вместе с тем следует сделать вывод, что анализ п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ дает основания полагать, что отступления, сделанные в ч. 2 ст. 49 УПК РФ по поводу того, что в качестве защитника обвиняемого могут участвовать иные названные в ч. 2 ст. 49 УПК РФ лица на свидетеля не распространяются, — только адвокат, работающий в адвокатской палате, зарегистрированный в установленном порядке, но не иной защитник может принять участие в допросе свидетеля.

Согласно ч. 5 ст. 189 УПК РФ если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе. Д. Курочкин указывает, что данную «норму понимают как право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката. Из этого положения выводится право свидетеля не давать показания в отсутствие выбранного им адвоката, не явившегося на допрос либо не получившего разрешения следователя присутствовать при допросе».

Эту позицию, конечно же, нельзя признать обоснованной, потому что слово «избранного» свидетелем адвоката не идентично слову «избранного» адвоката подозреваемым, поскольку следователь не обязан менять адвоката, избранного свидетелем, в отличие от замены адвоката для подозреваемого, когда адвокат выбыл по объективным причинам. В тех случаях, когда следователь обязан прибыть на допрос к месту нахождения свидетеля и свидетель не избрал к тому времени себе адвоката, следователь допрашивает его в отсутствие адвоката.

Адвокат допускается следователем к участию в допросе свидетеля при наличии у него документов, подтверждающих полномочия адвоката на оказание юридической помощи, — удостоверения и ордера.

Порядок допроса свидетеля с участием адвоката определяет следователь. Присутствующий при допросе свидетеля адвокат вправе давать доверителю краткие консультации, в том числе относительно содержания его показаний, в присутствии следователя. А.Я. Сухарев отмечает, что не конкретизировано содержание таких консультаций, а также их продолжительность. Представляется, что консультации должны содержать краткие пояснения как юридического, так и тактического плана.

А следователь должен в протоколе допроса зафиксировать содержание данных консультаций. «Это не противоречит положениям ч. 4 ст. 166 УПК РФ, в соответствии с которыми в протоколе следственного действия описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства». Другие действия адвоката в ходе следственного действия необходимо также отражать в протоколе допроса.

Вопросы свидетелю адвокат может задавать только с разрешения следователя. Некоторые авторы указывают, что это должны быть только уточняющие вопросы. Следователь вправе отвести вопросы адвоката, о чем делается запись в протоколе допроса. В то же время следователь не вправе запретить задавать адвокату вопросы допрашиваемому свидетелю, если эти вопросы правомерны и допустимы с точки зрения процессуальной, тактической и психологической.

В ходе допроса незамедлительно отводятся наводящие, подсказывающие вопросы адвоката. Так же решительно следователь должен реагировать на любые попытки адвоката в процессе допроса свидетеля вербальным или невербальным способом подсказать допрашиваемому тот или иной ответ. Пресекаются вопросы, не относящиеся к делу. Данный факт также целесообразно зафиксировать в протоколе.

По окончании допроса адвокат вправе ознакомиться с протоколом допроса и сделать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей в протоколе допроса.
«Свидетель и адвокат не имеют права ходатайствовать об объявлении перерыва в допросе для проведения свидания наедине. Ходатайство свидетеля об отложении допроса по причине неявки избранного им адвоката не обязательно для следователя». Полагаю, что если допрос свидетеля без адвоката приведет к изменению статуса свидетеля на статус подозреваемого, то показания такого свидетеля будут признаны недопустимыми.

Изложенное дает основание для вывода о том, что участвующий при допросе свидетеля адвокат должен рассматриваться в качестве его представителя.

Автор статьи: Корнеева О.А

АДВОКАТ ПРИ ДОПРОСЕ СВИДЕТЕЛЯ

Д. Курочкин, прокурор отдела прокуратуры Тверской области.

В новом уголовно-процессуальном законе появилась норма, позволяющая свидетелю быть допрашиваемым в присутствии выбранного им адвоката. Как понимать такое право, в какой мере обеспечивать им свидетеля? Ввиду отсутствия детальной законодательной регламентации этого вопроса сложилось различное его толкование и применение в практике.

В п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ закреплено право свидетеля являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 Кодекса, которая, в свою очередь, гласит: если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то последний присутствует при допросе.

В некоторых случаях содержание указанных норм понимают как право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката. Из этого положения выводится право свидетеля не давать показаний в отсутствие выбранного им адвоката, не явившегося на допрос либо не получившего разрешения следователя (дознавателя) присутствовать при допросе.

Например, вызванный для допроса свидетель заявляет следователю об отказе давать показания в отсутствие выбранного им адвоката и представляет документы о его нетрудоспособности. Понимая ст. ст. 56 и 189 УПК как право свидетеля не давать показаний в отсутствие адвоката, следователь будет вынужден перенести допрос.

Ввиду отсутствия в законе механизма решения вопроса о замене адвоката свидетеля при невозможности его участия (иногда на неопределенное время) следователь должен будет предложить свидетелю заменить адвоката, а при отсутствии на это согласия свидетеля — в конечном итоге произвести его допрос без адвоката либо вообще отказаться от его допроса. Таким образом, при отсутствии согласия свидетеля на замену своего адвоката следователь (дознаватель) будет вынужден получать доказательство с нарушением закона либо отказываться от его получения. Вследствие того что законом не определен срок, который следователь должен предоставить свидетелю для обеспечения явки адвоката либо его замены при невозможности участия, будут созданы предпосылки для систематических срывов следственных действий с участием таких свидетелей, волокиты.

Возможны случаи, когда свидетель не вызывается на допрос в порядке, установленном ст. 188 УПК, а допрашивается прибывшим непосредственно к нему следователем (например, при выезде на место совершения преступления). Вправе ли в таком случае свидетель не давать показаний без своего адвоката? Должен ли будет следователь, работая «по горячим следам», отказаться от своевременного выполнения необходимых следственных действий?

На наш взгляд, право свидетеля на допрос в присутствии адвоката следует понимать исходя из буквального толкования ч. 5 ст. 189 УПК, где сказано, что адвокат присутствует при допросе лишь в том случае, если свидетель явился с ним на допрос. Таким образом, отсюда следует право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката, реально обеспеченного свидетелем для участия в допросе. При этом надо исходить из того, что свидетель не вправе отказываться от дачи показаний (п. 2 ч. 6 ст. 56 УПК). Случаи, когда свидетель вправе не давать показаний, оговорены в ст. 51 Конституции РФ, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК; сюда же следует отнести объективные причины, в силу которых свидетель лишен возможности давать показания (например, тяжелое заболевание и др.). Исходя из этого, следует полагать, что в остальных случаях свидетель не вправе уклониться от возложенной на него обязанности, в том числе если он считает свои права нарушенными.

В частности, свидетель не может отказываться от дачи показаний и в том случае, если он явился на допрос с адвокатом, но тот в силу определенных причин следователем к присутствию при допросе допущен не был.

Закон предоставляет свидетелю право, как «иному участнику уголовного судопроизводства», если он считает свои права нарушенными, обжаловать действия соответствующего должностного лица в установленном порядке, что не освобождает его от обязанности сообщать следствию об известных ему обстоятельствах по делу.

При этом следует учитывать, что отказ следователя (дознавателя) без законных оснований в присутствии при допросе свидетеля выбранного им адвоката, прибывшего в место допроса, будет нарушением ст. ст. 56 ч. 4 п. 6, 189 ч. 5 УПК при получении доказательства, что порождает вопрос о его допустимости. Представляется, в этих случаях оценка допустимости таких доказательств будет даваться судом на общих основаниях.

Таким образом, из анализа действующего уголовно-процессуального закона можно сделать вывод о том, что право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката есть только при его реальном обеспечении свидетелем на момент допроса. И тогда оно влечет обязанность лица, производящего следствие (дознание), разрешить адвокату присутствовать при допросе его клиента.

О работе адвоката при допросе свидетеля по уголовному делу

1. Вступление. Важность участия адвоката в допросе свидетеля, доказательственное значение допроса

Допросу свидетеля отводится ключевое, первостепенное доказательственное значение как в теории, так и в практике уголовного судопроизводства. Зачастую во многих уголовных делах значимые обстоятельства устанавливаются исключительно на основании свидетельских показаний. Более того, именно допрос свидетеля является наиболее любимым и интересным мероприятием в скучной рутине уголовного судопроизводства для подавляющего большинства следователей, государственных обвинителей и судей, а потому все они умеют допрашивать более-менее сносно (к понятию «умение допрашивать» современные российские уголовные реалии относят не только умение задавать вопросы, но и умение нужным образом для выстраивания обвинительной версии фиксировать ответы в протоколе).

К сожалению, далеко не все адвокаты отводят участию в данном следственном действии то внимание, которое отводить следовало бы. Многие и вовсе относятся к значимости сопровождения свидетеля на допрос скептически: основную работу ведь выполняет лицо, производящее допрос, а к функции адвоката уголовно-процессуальное законодательство в этой части подходит крайне ограниченно, отводя нам крайне незначительный объем прав. Некоторое недоверие к необходимости приглашения на допрос адвоката имеется и у потенциальных доверителей: свидетелю ведь вроде как ничего не грозит, его задача лишь – правдиво отвечать на вопросы следователя, который тоже подливает масла в топку недоверия к адвокату, заявляя, что если свидетель воспользовался юридической помощью, то ему наверняка есть, что скрывать.

По этой причине, а также по причине того, что юридическая помощь свидетелю зачастую носит разовый характер, а, следовательно, гонорар за такую работу вряд ли может обеспечить адвоката материально на длительный срок, недостаток внимания к процедуре подготовки свидетеля к допросу и участию в самом допросе порождает целый ряд негативных последствий для доверителя, некоторые из которых разрешить бывает невозможно или практически невозможно.

Что касается потенциальных рисков, которые грозят свидетелю в связи с допросом, то наряду с очевидными, связанными с возможным привлечением к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, зачастую имеются и риски последующего задержания или предъявления обвинения по тому делу, по которому производится первичный допрос в статусе свидетеля. Наиболее часто такие ситуации возникают по уголовным делам в сфере экономики, возбужденным по факту совершения преступления, а не в отношении конкретных лиц.

В этой связи представляется очевидным, что к подобным рискам нельзя относиться поверхностно, а потому роль адвоката, тех рекомендаций, которые он дает, и защитных мероприятий, которые совершаются в связи с вызовом на допрос, крайне высока.

Переходя к конкретным рекомендациям по вопросу оказания юридической помощи свидетелям при допросе вынужден, как и во всех своих текстах рекомендательного характера, оговориться, что они основаны на моем собственном практическом опыте работы в качестве адвоката по уголовным делам и должны быть, по моему мнению, полезны для чуть менее опытных коллег. Что касается коллег, умудренных опытом, то, как и обычно, я буду рад обменяться мнениями относительно тех или иных тактических приемов, почерпнуть для себя что-то новое, поэтому с интересом откликнусь на любые познавательные комментарии. Критика также приветствуется и с удовольствием анализируется автором.

2. Задачи, которые решает для своего доверителя адвокат в связи с участием в допросе

Безусловно, любой человек, обращаясь к адвокату за юридической помощью, преследует определенные цели. При этом эти цели могут быть явными, то есть такими, которые доверитель может для себя четко сформулировать, а могут быть скрытыми, то есть теми, которые ему с учетом имеющегося опыта, помогает сформулировать адвокат.

Ознакомьтесь так же:  Возврат от платы за садик

Давайте попробуем разобраться, как именно может помочь адвокат своему доверителю, вызванному на допрос в качестве свидетеля. Я бы сформулировал стоящие задачи в их последовательности следующим образом:

1. Первоначальный юридический анализ ситуации, в связи с которой, по мнению доверителя, он вызван на допрос.
2. Оценка уголовно-правовых рисков возможного привлечения к уголовной ответственности применительно к данной ситуации, а также возможного привлечения к уголовной ответственности лиц, за судьбу которых доверитель переживает.
3. Рекомендации относительно минимизации имеющихся рисков, помощь в формировании позиции для допроса.
4. Разъяснение порядка проведения следственного действия, имеющихся у свидетеля прав, описание каждого из возможных вариантов развития ситуации при допросе.
5. Обеспечение психологического спокойствия до начала и в процессе проведения следственного действия.
6. Обеспечение соблюдения прав свидетеля непосредственно в процессе допроса, исключение фактов оказания давления на свидетеля, применения незаконных форм воздействия в целях получения выгодных следователю показаний.
7. Установление рабочего контакта со следователем, получение дополнительной информации об обстоятельствах уголовного дела и его дальнейших перспективах для доверителя.
8. Получение копии протокола допроса, изготовление выписки из протокола допроса для приобщения к адвокатскому досье и предоставления доверителю.
9. Анализ ситуации по результатам допроса, разъяснение доверителю возможных рисков и перспектив уголовного дела.
10. Рекомендации по результатам допроса относительно возможной минимизации рисков.

Как мы видим несмотря на то, что сам по себе допрос свидетеля может занять относительно непродолжительное время, объем задач, который должен для себя ставить и в последующем разрешать для своего доверителя адвокат, весьма внушителен, что еще раз свидетельствует и о значимости выполняемой работы для доверителя, и о том, что такая работа с учетом ее объемов не может стоить дешево, как то ошибочно оценивают некоторые коллеги.

3. Подготовка к допросу свидетеля на стадии предварительного расследования

Говоря о процессе подготовки к производству допроса, могу отметить, что по моим наблюдениям, время такой подготовки должно как минимум в 2-3 раза превышать время проведения самого следственного действия.

В целом на практике идеальный для доверителя допрос свидетеля должен, по моему мнению, выглядеть следующим образом:

• свидетель с адвокатом заходят в кабинет к следователю, адвокат передает следователю заранее сформулированную письменную позицию;
• тот знакомится с данной позицией, задает несколько уточняющих вопросов, на которые свидетель с учетом ранее данной адвокатом консультации дает спокойные ответы;
• следователь распечатывает протокол допроса, который адвокат со свидетелем после внимательного прочтения и необходимого внесения замечаний подписывают;
• адвокат фотографирует протокол или делает выписку из протокола (если следователь не разрешает фотографировать), после чего они вместе со свидетелем уходят.

В процессе допроса адвокат прямо или косвенно выясняет у следователя возможные перспективы уголовного дела и риски для свидетеля, а по окончании допроса предоставляет доверителю полученную от следователя копию протокола или изготовленную собственноручно выписку из протокола с содержанием показаний. Аналогичную копию или выписку адвокат приобщает к своему адвокатскому досье для возможной работы с данным документом на случай последующих следственных действий с доверителем.

Естественно, я нарисовал идеальную картину допроса. На практике все может пойти не так или совсем не так, но это то, к чему мы будем стремиться в процессе подготовки к следственному действию.

Заранее необходимо оговорить, что мы обсуждаем ситуацию наличия у адвоката определенного времени для подготовки при обращении доверителя за юридической помощью до производства следственного действия. Случаи фактического задержания лица, внезапной доставки его для допроса и звонков от родственников с просьбой срочно выехать к следователю для оказания юридической помощи задержанному, в отношении которого уже в дальнейшем выясняется, что он по результатам допроса остается в статусе свидетеля, в рамках заданного формата текста обсуждать, на мой взгляд, нецелесообразно, поскольку подобные ситуации гораздо ближе к оказанию юридической помощи подозреваемому на первоначальном этапе и требуют совершения несколько иных защитительных мероприятий. Подготовка соответствующего текста рекомендательного характера по этому поводу также запланирована.

С чего же начинается подготовка к допросу? В первую очередь с первичной беседы с доверителем, у которого следует выяснить:

— кто и каким образом вызвал его на допрос?
— было ли ему назначено точное время?
— знает ли он, по какому делу и в связи с какими обстоятельствами его вызвали на допрос?
— что ему известно об обстоятельствах данного дела, привлечен ли к ответственности по делу кто-то из его знакомых, допрашивался ли кто-то еще по данному делу и какую позицию занимал?
— видит ли он сам для себя какие-либо риски в связи с данным уголовным делом, если да, то какие именно?
— допрашивали ли его по данному уголовному делу ранее, если да, то какие он давал показания?
— опрашивали ли его оперативные сотрудники на стадии доследственной проверки, если да, то какие давались пояснения?
— проводились ли в отношении него какие-либо иные следственные действия, либо гласные оперативно-розыскные мероприятия?
— имеются ли у него какие-либо документы или иные материальные свидетельства (фотографии, рисунки, аудио-видео записи и т.п.), подтверждающие его позицию по отношению к обстоятельствам уголовного дела?
— в случае наличия, по мнению доверителя, возможных рисков привлечения к уголовной ответственности, какими сведениями и доказательствами может располагать следователь для подобных выводов?

На практике наиболее часто адвокат сталкивается с ситуацией, когда доверителю известно, в связи с какими обстоятельствами его вызывают на допрос, и он более-менее ясно может сформулировать собственную позицию по отношению к данным обстоятельствам.

В такой ситуации адвокат после первичной беседы с доверителем, ознакомления с предоставленными ими документами (в случае их наличия) разъясняет лицу, вызванному на допрос, его процессуальные права, а также порядок производства следственного действия, как регламентированный уголовно-процессуальным законодательством, так и складывающийся на практике. Напомню, что идеальный для доверителя порядок допроса, к которому мы будем стремиться, был описан выше, но необходимо будет обсудить со свидетелем и любые возможные отклонения от данного порядка, и поведение свидетеля в этой ситуации. Например, следователь откажется от приобщения письменной позиции, предложит отвечать на вопросы не в рамках свободного рассказа, а в жестком режиме «вопрос-ответ», не давая адвокату корректировать в процессе позицию допрашиваемого лица, а тем более, давать за него пояснения.

Далее адвокат проводит письменный опрос доверителя по обстоятельствам уголовного дела, помогая в формировании защитной позиции на случай возможного привлечения к уголовной ответственности. При этом адвокат в обязательном порядке выясняет обстоятельства, подлежащие обязательному доказыванию по уголовному делу (время, место, способ совершения преступления и т.п.), а также отношение к ним доверителя. Подготовленная письменная позиция должна быть направлена на минимизацию возможных рисков для допрашиваемого лица, в связи с чем в процессе подготовки такой позиции адвокат ставит себя на место следователя, выискивая слабые моменты в позиции, после чего объясняет и сглаживает их в подготовленном письменном тексте. Следует отметить, что некоторые ответы на вопросы со стороны опрашиваемого свидетеля адвокат не обязательно должен отражать в подготавливаемой письменной позиции. Случается, что ряд моментов наоборот лучше обойти и не упоминать. Это делается в том случае, когда возможный ответ на вопрос несет в себе риски опровержения всей позиции (а иного ответа доверитель предложить не может), может каким-либо иным образом навредить доверителю или иному лицу, которому тот навредить бы не хотел. В таких случаях адвокат оговаривает вместе со свидетелем ответы на подобные несущие риск вопросы, отдельно поясняя, что в письменной позиции они фиксироваться не будут, исходя из интересов свидетеля и предположений о том, что следователь может данный вопрос и не задать, как по причине недостаточной подготовки к допросу, так и по причине отсутствия в уголовном деле информации, порождающей вопрос. При этом доверителю даются рекомендации о том, какой позиции ему следует придерживаться, если подобные вопросы будут заданы.

Таким образом, в процессе подготовки письменной позиции и одновременного консультирования доверителя, адвокат должен предусмотреть любые варианты развития допроса, тщательно обсудить их со свидетелем, чтобы тот был готов дать четкие ответы на любой вопрос следователя и отреагировал на действия последнего именно таким образом, как вы и запланировали на подготовительной стадии.

Подготовленную письменную позицию вы записываете на электронный носитель и предоставляете следователю до начала допроса, доверителю выдаете ее распечатанный вариант. Этот распечатанный документ свидетель берет с собой на допрос и может использовать его при ответах в соответствии с ч. 3 ст. 189 УПК РФ.

Крайне желательно в процессе подготовки несколько раз пройтись со свидетелем по его позиции, устроив таким образом своеобразную репетицию допроса. Особое внимание, как мы и говорили, следует уделить так называемым «неудобным» вопросам, которые по вышеуказанным причинам в позиции не отражены. Не стоит забывать, что ответ на вопрос следователя словами «не помню» является достаточно универсальным и не может сам по себе порождать для доверителя рисков привлечения к уголовной ответственности. Более того, по результатам ознакомления с дополнительными документами ничто не мешает свидетелю в дальнейшем вспомнить ответ на поставленный вопрос и дать по этому поводу развернутые комментарии.

Отдельно следует обсудить со свидетелем, в отношении которого усматриваются определенные риски последующего привлечения к уголовной ответственности по этому делу, ответ на излюбленный многими следователями вопрос о прохождении психофизиологической экспертизы на полиграфе. Как правило, я таким лицам рекомендую следующую линию поведения: при соответствующем вопросе следователя он отвечает немедленным согласием, поясняя, что ему нечего скрывать, однако затем адвокат перебивает свидетеля, сообщает, что ему необходимо дать последнему краткую правовую консультацию. После такой правовой консультации в протокол заносится ответ о том, что по рекомендации адвоката допрашиваемое лицо от прохождения полиграфа отказывается, поскольку подобные исследования носят антинаучный и субъективный характер. Таким образом, в дальнейшем всегда можно будет на любые домыслы следователя утверждать, что отказ от полиграфа произошел по инициативе «плохого» адвоката, а свидетелю скрывать совершенно нечего.

Кроме того, в настоящее время участились случаи изъятия путем выемки у допрашиваемого лица после допроса находящихся при нем предметов и документов, в том числе разнообразных гаджетов. В этой связи адвокат в процессе подготовки к допросу разъясняет свидетелю риски возможного изъятия и последующего длительного удержания у следователя имущества доверителя. По этой причине он рекомендует не брать с собой на допрос предметы или документы, содержащие информацию, которой доверитель не хотел бы ни с кем делиться, либо те, которых доверитель не хотел бы лишиться на долгий срок.

Мы обсудили ситуацию, когда доверитель может сформулировать, в связи с какими обстоятельствами его вызывают на допрос, а адвокат имеет возможность провести качественную подготовку. Но возможны, хотя и достаточно редки случаи, когда доверитель вообще не владеет какой-либо информацией о предстоящем допросе и не может сформулировать свое отношение к ситуации, в связи с которой его будут допрашивать. В таких случаях я обычно сам, под предлогом переноса следственного действия на другую дату (или время) в связи с собственной занятостью звоню следователю и в процессе телефонного разговора осторожно пытаюсь понять причину вызова, а также его настроение по отношению к вызванному на допрос доверителю. Например, телефонный разговор можно начать с просьбы о переносе, затем под предлогом собственной занятости выяснить, сколько времени может занять допрос, после чего, если следователь достаточно охотно идет на контакт, спросить, о чем вообще будет идти речь при допросе. Тактический прием попытки переноса адвокатом допроса на иную дату под предлогом занятости помимо получения информации о целях допроса и настроении следователя, позволяет попытаться установить с последним психологический контакт, взять ситуацию в свои руки, установив не пассивную, а активную роль адвоката при последующем проведении следственного действия, и наконец немного обезопасить доверителя от возможного задержания. Так, в случае наличия риска задержания целесообразно пытаться перенести допрос свидетеля на вечер пятницы, поскольку в этом случае у следователя будет уже не 48, а менее 24 часов для подготовки материалов в суд по вопросу избрания меры пресечения и рассмотрения судом соответствующего ходатайства, поскольку, как известно, судьи по воскресениям работают лишь в исключительных случаях.

Ознакомьтесь так же:  Приказ фссп о коррупции

Естественно, гарантии того, что следователь предоставит вам по телефону какую-либо информацию о предстоящем допросе или согласится перенести допрос, отсутствуют, но, во-первых, вы сделаете все, что от вас зависит, а во-вторых, отсутствие информации – это тоже информация, и из резко негативного настроя следователя по отношению к вам и вашему доверителю можно делать определенные выводы, особо настраиваясь на проведение следственного действия и готовя соответствующим образом свидетеля.

4. Работа адвоката непосредственно при допросе свидетеля на стадии предварительного расследования

Как мы уже говорили, результат допроса во многом зависит от глубины и качества предварительной подготовки к нему.

Теперь вам и свидетелю следует лишь руководствоваться четким планом действий в той или иной ситуации. Например, при идеальном варианте развития ситуации адвокат до начала допроса передает следователю носитель информации с заранее подготовленной позицией, тот вносит ее в протокол допроса, и свидетелю остается лишь ответить на несколько дополнительных вопросов (если они будут), ответы на которые вы тоже предусмотрели.

Если следователь отказывается вносить в протокол допроса подготовленный проект показаний, свидетель отвечает на вопросы, используя письменный вариант этой же позиции, а при необходимости и зачитывает ее.

Поведение адвоката в ходе допроса во многом зависит от его психологических особенностей. Однако необходимо учитывать, что одной из основных задач адвоката помимо самого контроля за правильностью фиксации показаний допрашиваемого лица и соблюдением его прав, является получение дополнительной информации для анализа, а это возможно лишь при условии установления психологического контакта со следователем. Например, я люблю занимать достаточно активную позицию при допросе, активно корректируя ответы допрашиваемого прямо в ходе допроса, давая комментарии, а иногда и самостоятельно формулируя за доверителя выгодные для него ответы. Вместе с тем, не следует забывать, что, во-первых, уголовно-процессуальное законодательство предоставляет адвокату право лишь давать свидетелю краткие консультации в ходе допроса, а, во-вторых, не все следователи адекватно реагируют на подобное активное поведение адвоката. В этой связи в случае агрессивной реакции следователя, которая может повлечь негативные последствия для доверителя, целесообразно кардинально изменить тактику либо на полное молчание и общение с допрашиваемым лицом посредством письменных записок (не забывая, что такие записки следователь может теоретически попытаться изъять), либо на тактику солидарности со следователем и даже определенного давления на свидетеля, что может позволить получить от вашего «союзника» — следователя дополнительную информацию о перспективах уголовного дела и имеющихся доказательствах. В последнем случае не следует забывать, что такой вариант поведения должен быть заранее оговорен с доверителем на подготовительной стадии, чтобы он не повел себя в подобной ситуации неадекватно, а ваши вопросы и комментарии не были восприняты им, как необходимость менять оговоренную позицию.

В целом лично я не люблю каких-либо конфликтных ситуаций, которые периодически возникают в ходе допросов, стараюсь их избегать и сглаживать, однако в некоторых случаях в интересах доверителя конфликт может быть полезен, как для прекращения ущемления прав свидетеля и выстраивания дальнейших психологических взаимоотношений со следователем, так и для получения от последнего в процессе спора информации о его дальнейших намерениях относительно свидетеля. В этой связи изредка, и, когда это, действительно, необходимо, я могу даже провоцировать подобные конфликты. Вместе с тем, подобная линия поведения основана на моих личных предпочтениях и психологических особенностях, а некоторые коллеги, склонные к более эпатажному поведению, достигают существенных успехов при защите интересов доверителя именно через конфликт.

Что касается приемов получения от следователя дополнительной информации, то помимо того, что такая информация может получаться непосредственно из вопросов и комментариев следователя, адвокат сам может и должен пытаться выяснять необходимые ему сведения. Например, задавая вопросы о том, будут ли еще вызывать доверителя и когда (под предлогом необходимости планирования адвокатом отпуска), вызывали ли уже друзей и родственников свидетеля, большое ли уголовное дело по объему, когда планируется его направление в суд и т.п.

Не следует забывать, что в ходе допроса свидетель может предоставлять следователю различные документы, подтверждающие его позицию. В случае наличия таких документов адвокат еще на стадии подготовки к допросу должен их изучить, систематизировать, включить описание со ссылками на доказательственное значение для дела каждого из них в проект письменных показаний, а затем настаивать на приобщении данных документов к протоколу допроса.

По завершении допроса очень важно тщательно вычитать подготовленный следователем протокол, при необходимости внести в него корректировки и дополнения. В тех случаях, когда следователь отказывается вносить данные изменения и дополнения, следует твердо настаивать на этом, вплоть до конфликта, поскольку доказательством по уголовному делу будет являться именно протокол следственного действия, и именно поэтому столь важно, чтобы протокол содержал все те сведения, которые, вы считаете, он должен содержать в интересах вашего доверителя.

В случае искажения следователем показаний свидетеля следует рекомендовать самому свидетелю (не вам) вносить исправления непосредственно своей рукой в текст показаний в протоколе допроса, вычеркивать искаженные места, вносить поверх собственные исправления, отказываться подписать протокол в предложенном следователем виде и вносить в него замечания относительно искажения показаний. Полагаю, что соответствующие исправления и замечания важно вносить лично свидетелю, а не адвокату, чтобы в дальнейшем исключить при оценке доказательства домыслы о том, что сам свидетель на искажение показаний никак не отреагировал, фактически согласившись с такими показаниями. Конечно же, наряду с замечаниями свидетеля, в обязательном порядке аналогичные заявления делаются и самим адвокатом. Впрочем, надо признать, что подобные ситуации на практике при допросах с участием адвоката возникают достаточно редко, и, как правило, следователь просто вносит в протокол допроса все те корректировки, на которых настаивают свидетель и адвокат.

По окончании допроса адвокат должен предпринять меры к получению итогового текста показаний. С этой целью он может: попросить у следователя копию протокола допроса или выписку из него с показаниями; открыто или скрытно сфотографировать протокол; сделать из него выписку; зафиксировать ход допроса при помощи аудиозаписи и затем после допроса расшифровать; зачитать протокол допроса вслух, записав данный процесс при помощи диктофона. Наличие у вас и свидетеля письменного текста показаний имеет столь важное значение, поскольку в дальнейшем, в случае повторного вызова свидетеля на допрос, а тем более возможного привлечения его к уголовной ответственности по делу, данный документ значительно облегчит вам или другому адвокату подготовку к допросу, о которой мы подробно говорили выше.

5. Работа адвоката после допроса свидетеля

Несмотря на то, что после вашего со свидетелем ухода из кабинета следователя производство допроса закончено, говорить о завершении оказания юридической помощи еще нельзя. Мы помним, что доверитель, обращаясь за такой помощью, ставит для себя определенные цели, а ваша задача, как профессионального адвоката, состоит в том, чтобы все эти цели были реализованы успешно.

В этой связи после завершения допроса свидетеля адвокат:

— анализирует результаты допроса, оценивая наличие рисков для доверителя, основания для его последующих вызовов для производства новых следственных действий или привлечения к уголовной ответственности;
— передает доверителю копию протокола допроса или выписку из показаний;
— приобщает копию аналогичного документа к адвокатскому досье;
— консультирует доверителя, разбирая с ним допущенные в ходе допроса ошибки, разъясняя ранее проанализированные риски, основания для его последующих вызовов для производства новых следственных действий или привлечения к уголовной ответственности;
— дает доверителю рекомендации относительно дальнейшей линии поведения по настоящему уголовному делу на случай производства последующих следственных действий и привлечения к уголовной ответственности;
— составляет и подписывает с доверителем письменный акт, в котором отражает объем оказанной юридической помощи, отсутствие взаимных претензий по объему и качеству помощи, а также произведенной доверителем оплаты за такую помощь.

6. Особенности работы адвоката при допросе свидетеля в ходе судебного разбирательства по уголовному делу

Стадия подготовки свидетеля к допросу в судебном заседании по большому счету ничем не отличается от подготовки к допросу в ходе предварительного расследования за исключением того, что в этом случае адвокат априори обладает гораздо большей информацией об обстоятельствах уголовного дела, результатах практически всегда проводившихся до этого допросов доверителя, а потому его рекомендации могут носить еще более полный и однозначный характер.

Сам же допрос свидетеля в судебном заседании на практике носит значительно более формальный характер, и в рамках этой процедуры установить какой-либо психологический контакт с участниками процесса, существенно повлиять на ответы доверителя непосредственно в ходе допроса у адвоката вряд ли получится. В этой связи стадия подготовки приобретает еще большее значение, а непосредственно при допросе адвокат будет в основном молчать, вмешиваясь в его ход лишь в случае очевидного нарушения прав свидетеля, постановки наводящих вопросов, возникновения ситуации, очевидно, требующей такого вмешательства даже при наличии риска получения замечания от председательствующего.

На стадии судебного разбирательства вопросы свидетелю первой задает сторона, заявившая о вызове данного свидетеля на допрос. Затем ему задают вопросы противоположная сторона и председательствующий. На практике, в некоторых случаях председательствующий предоставляет адвокату свидетеля право задавать вопросы допрашиваемому, а в некоторых – нет, ссылаясь на объем прав, предоставленных уголовно-процессуальным законодательством адвокату свидетеля. Вместе с тем, я в любом случае рекомендую заранее готовить соответствующие вопросы и заявлять в ходе судебного разбирательства о необходимости их постановки перед свидетелем, поскольку они зачастую позволяют скорректировать или сгладить те или иные ответы, которые были даны доверителем ранее и несут, по мнению адвоката, определенный риск.

В целом же, как правило, если подготовка к допросу на стадии судебного разбирательства была проведена адвокатом вместе со своим доверителем качественно и ответственно, то и каких-либо существенных рисков такой допрос не несет. Практика показывает, что, если лицо к моменту направления уголовного дела в суд, продолжает оставаться в данном деле свидетелем, его привлечение к ответственности по обстоятельствам, исследуемым в рамках этого дела, относительно маловероятно. Вместе с тем, любая ситуация предусматривает исключения, а потому адвокат не может игнорировать даже самый минимальный риск для своего доверителя и относиться поверхностно к этапу подготовки к допросу.

7. Заключение

Заканчивая настоящие рекомендации, хотелось бы еще раз отметить, что они основаны на личном практическом опыте автора, который, безусловно, не может охватить все сложные или рискованные ситуации, возникающие при допросах свидетелей, а потому автор с большим удовольствием ознакомится с практическими комментариями коллег, позволяющими улучшить качество оказываемой свидетелям по уголовным делам юридической помощи и обезопасить таких свидетелей от потенциальных рисков.

Уважаемым коллегам же хочется пожелать, чтобы все допросы, проводимые с их участием, заканчивались именно тем результатом, который планировал для себя доверитель. Надеюсь, данный текст вам в этом поможет.